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Fehlerhafte Software-Testate, Zertifikate und Bescheinigungen: Thesen zur Haftung der Geschäftsleitung bzw. Manager, sowie der Softwarehäuser, Wirtschaftsprüfer und anderer angeblicher Experten

Eine Erwiderung auf Stritters Forums-Spitzen vom 13.10.2007

Von Dr. Johannes Fiala


Dr. Johannes Fiala

Dr. Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), MBA Finanzdienstleistungen (Univ.), MM (Univ.), Geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Lehrbeauftragter für Bürgerliches und Versersicherungsrecht (BA Heidenheim, Univ. of Cooperative Education), Bankkaufmann (www.fiala.de)

Beim der Beschaffung von Software lassen sich manche Geschäftsleiter durch „Testate, Zertifikate und Bescheinigungen“ blenden: Nicht nur der Inhalt mit vielen „Wenn´s und Aber´s“, sondern vor allem die Haftungssituation zeigt, dass es sich in schöner Regelmäßigkeit um „Muster ohne Wert“ handelt.

Managerhaftung

Bereits ab einer mittelgroßen GmbH hat die Geschäftsleitung ein Risikomanagement einzurichten, § 91 II AktG. Gleichsam als Vorstufe empfiehlt sich auch ein Qualitätsmanagement zu betreiben. Die Unterlassungssünde führt zur persönlichen Haftung der Geschäftsleitung – nicht wenige Geschäftsführer haben auf diesem Wege bereits ihr komplettes Privatvermögen verloren.

Ein „echtes“ Risikomanagement umfasst auch die Prüfung rechtlicher und steuerlicher Risiken – eingeschlossen die Frage ordnungsgemäßer Versicherung der zumeist unvermeidlichen Restrisiken: Regelmäßig sind nur ausgesuchte Versicherungsmakler und –berater überhaupt in der Lage, der Geschäftsleitung hierbei eine qualifizierte Analyse und fundierte Empfehlung zu geben.

Software als Risiko

Beim Einsatz von Software mit Berührung zu Finanzen und Steuern können erhebliche Schäden entstehen – beispielsweise die Versagung des Vorsteuerabzugs, das Verwerfen der Fibu durch die Finanz, in der Folge eine feine Steuerschätzung, § 162 Ao. Dieses Risiko muß quantifiziert werden, also das „vertragstypisches Risiko“ festgestellt werden.

Im Anschluss daran wird ein umsichtiger Geschäftsführer oder Vorstand sich überlegen, wie er die Software auf Plausibilitäten überprüft – und welche Experten er zuzieht, am besten vor der Auswahl und dem Einsatz.

Sodann wird die Geschäftsleitung überprüfen, ob das eigene Eigenkapital ausreichen würde, einen derartigen Schaden zu verkraften – damit ist der eigene Versicherungsschutz angesprochen, aber auch die Bonität des Lieferanten, im Zweifel also das Bemühen um einen Nachweis, dass auch dort ein angemessener Versicherungsschutz besteht?

Wirtschaftsprüfer-Haftung für Testate?

Ein beliebtes Vorgehen bei Ehrenberuflern ist es, sich „Allgemeiner Geschäftsbedingungen“ (AGB) zu bedienen. In diesen wird dann versucht die Haftung zu begrenzen – bei manchem Wirtschaftsprüfer auf eine oder vier Millionen: Dies funktioniert leider nur dort, wo das Gesetz es in der Tat entsprechend regelt, § 323 HGB – also insbesondere bei der Abschlussprüfung.

Im übrigen, also gerade dort, wo es für das Unternehmen um erkennbar höhere Risiken geht, hilft es nichts, einfach mal 1 oder 4 Mio. als Haftungsbegrenzung in die AGB zu schreiben: Der Ehrenberufler haftet im Zweifel für das „vertragstypische Risiko“ – und dies basiert auf obergerichtlicher Rechtsprechung bereits seit Anfang des 20.Jahrhunderts !

Handelt es sich um eine StB- oder WP-GmbH, stellt sich mithin die Frage nach dem vorhandenen Versicherungsschutz, nicht nur der Höhe nach – sondern auch die delikate Überlegung, welche sonstige Haftungsmasse bei den testierenden Personen zur Verfügung stünde. Der Blick auf die Bonität ist erforderlich, das Ergebnis mancher Anfrage bei einer Auskunftei lässt aufhorchen.

Wirtschaftsprüfer-Haftung für Werbung?

In schöner Regelmäßigkeit wechseln StB/WP die Gesichtsfarbe, wenn Ihnen das jüngste Urteil des LG Mosbach präsentiert wird: Mit Urteil vom 15.08.2007 wurde u.a. ein Ex-Bundesminister und Jura-Universitätsprofessor zu Schadensersatz verurteilt, weil er als Garant für einen Vermögensfonds aufgetreten war. Grundlage war insbesondere das Urteil des Bundesgerichtshof (BGH) vom 22.05.1980. Danach haften auch solche Personen, die durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen: Hierzu zählen beispielsweise Unternehmen und Personen, die „mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und herausgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen“.

Vorwiegend kommen dafür Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte in Frage, die im Prospektzusammenhang als Sachverständige angeführt werden und in dieser Eigenschaft auch Erklärungen abgeben. „Von ihnen wird berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit mit der Folge erwartet, dass … ihren Aussagen im Prospekt häufig eine maßgebliche und ausschlaggebende Bedeutung“ zukommt.

Dies gilt, wie der BGH später festgestellt hat, auch für solche Fälle, in denen der Wirtschaftsprüfer nicht einmal ausdrücklich namentlich im Prospekt genannt ist.

Wirtschaftsprüfer-Werbehaftung so gut wie nie versichert?

Für die Geschäftsleitung ist es dann eine sehr traurige Nachricht, dass Ehrenberufler, die sich an einer Werbung für Produkte oder Produktgeber (u.a. Software oder IT-Unternehmen) beteiligen, regelmäßig nicht versichert sind. Dies folgt aus den allgemeinen und besonderen Versicherungsbedingungen, die gerade keine Deckung für eine „Werbehaftung“ vorsehen. Ehrenberufler, die unbekümmert Werbeschreiben, Empfehlungen, oder die öffentliche Verbreitung ihrer Arbeitsergebnisse unterstützen, stehen mithin in der Haftung – besitzen jedoch praktisch oft keinerlei Versicherungsdeckung. Dafür genügt es wohl, dass der Wirtschaftsprüfer es duldet, wenn sein „Testat“ auch zur Werbung eingesetzt wird.

Wieder wird die Geschäftsleitung sich überlegen müssen, welchen „Wert“ dann eine Bescheinigung, ein Zertifikat oder Testat noch besitzt. Neben der Bonität der Aussteller solcher fahrlässig zur Werbung eingesetzter Dokumente, müsste die angemessene Versicherung fachlich eindeutig und vor der Kaufentscheidung geklärt werden.

Stritters Logik – die Kausalitätsfrage !

Der Fachexperte Stritter deckte auf, dass zahlreiche Software-Testate von zweifelhaftem Wert sind, denn sie beziehen sich auf ältere Software-Versionen, die im Handel gar nicht mehr angeboten werden. Wie wir gesehen haben, ist dies nur auf den ersten Blick ein feiner Einwand für den StB/WP, dass er nun doch nicht mehr haften würde, weil sein „Testat“ ja eine frühere (und damit im Zweifel fehlerhaftere?) Softwareversion betroffen habe?

Schade nur, dass es neben der Berufshaftung (für das eigentliche „uralte? Testat“) noch die Garantenhaftung aufgrund der Duldung einer Werbung durch den Vertrieb (z.B. das Softwarehaus) gibt. Bedauerlich auch, dass dies üblicherweise nicht in der Ehrenberufler-Versicherungsdeckung enthalten ist – ja sogar als regelmäßig „unversicherbar“ gilt.

Die Seriositätsfrage?

Kaum verwunderlich wäre es nun, wenn jemand meint, dass solche faktisch oft wertlosen Testate – vor allem ohne Nachweis einer angemessenen Versicherung – nichts anderes als ein hübscher Marketing-Gag sind: Das Vertrauen in solche dem Anschein nach „Muster ohne Wert“ wäre aus Sicht einer Geschäftsleitung naiv. Um es praktisch auf die Spitze zu treiben: Ein Versicherungsmakler bezeichnete jüngst seine Ehrenberufler-Kundschaft als „zu rund 95% nicht diskussionsfähig bezüglich eigener Risiken“ – die Insolvenz des ehemals weltgrößten WP-Unternehmens in Folge des Enron-Skandals könnte ein Fingerzeig in diese Richtung sein.

Was also ist zu tun?

Bei der Lieferung von Software müssen frühzeitig externe Experten als Controller zugezogen werden, denn es ist ja wohl typisch, dass Kunden „Beta-Versionen“ erhalten. Damit der Käufer nicht zum kostenlos arbeitenden Beta-Tester wird, müssen qualifizierte Verträge verhandelt werden – denn das Schadenspotential kann durchaus nicht nur 100-fach hoch sein, im Vergleich zum Preis für die Softwarelieferung.

Wenig bekannt ist, dass nach der Rechtsprechung die Kosten der Mitarbeiter für Fehlerbeseitigung etc. vom Geschäftsleiter dem Softwarehaus weiterbelastet werden können. Und noch eine andere Frage wird im Rahmen der Risikobeherrschung eine Rolle spielen: Wie komme ich an den Source-Code, wenn das Softwarehaus einmal liquidiert würde oder in Konkurs fällt – das soll es ja ab und zu auch schon gegeben haben.

Wie gesagt, das Abprüfen der Versicherungsdeckungen und der Bonitäten sind im Risikomanagement unverzichtbar – aber keinesfalls hinreichend für einen qualifizierten Umgang mit diesen Haftungsfragen. Denn zahlreiche „Testate, Zertifikate und Bescheinigungen“ erweisen sich nach dem qualifizierten Abprüfen der „Risiken und Nebenwirkungen“ als nicht mal das Papier wert, auf dem sie stehen.

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